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Dissertation Sur Le Rapporteur Public

Présidé en droit par le Premier ministre mais dirigé, en pratique, par son Vice-président, le Conseil d’État, héritier d’une tradition ancienne, présente un double visage : il est à la fois une instance administrative qui conseille le Gouvernement et la juridiction suprême de l’ordre administratif. Le Conseil d’État est composé de trois cents membres (conseillers d’État, maîtres des requêtes, auditeurs) dont les deux tiers sont en activité en son sein, les autres membres étant, pour l’essentiel, en position dans d’autres administrations à des niveaux de responsabilité élevés.

I. – Le Conseil d’État, héritier d’une tradition ancienne

L’origine du Conseil d’État est ancienne. On peut voir dans cette institution l’une des héritières de la Curia regis qui, constituée de grands personnages proches du Roi, assistait celui-ci dans le gouvernement du royaume au Moyen-Âge. C’est cependant avec la Révolution française que le Conseil d’État revêt son aspect actuel. En 1790, l’Assemblée constituante décide que l’administration ne doit plus être soumise à l’autorité judiciaire. Les affaires impliquant la puissance publique doivent, dès lors, être examinées par une juridiction particulière. C’est le Consulat qui, avec l’article 52 de la Constitution du 22 frimaire an VIII (13 décembre 1799), institue le Conseil d’État proprement dit. Sa mission est double : instance administrative, le Conseil participe à la rédaction des textes juridiques les plus importants ; en tant que juridiction, il connaît des litiges auxquels l’administration est partie.

C’est enfin la loi du 24 mai 1872 qui donne au Conseil d’État l’organisation qui est encore la sienne aujourd’hui. C’est également à partir de cette époque que le Conseil d’État fixe les grands principes du droit administratif français contribuant à la construction de l’État de droit en France.

Depuis lors, le Conseil d’État s’est affirmé comme le garant des libertés et du fonctionnement régulier de l’administration, conciliant les intérêts de l’État et ceux des justiciables. Le décret n° 2008-225 du 6 mars 2008 relatif à l’organisation et au fonctionnement du Conseil d’État a parachevé l’affirmation de ce rôle en établissant une stricte séparation entre les formations consultatives et les formations juridictionnelles du Conseil.

D’une part, le décret consacre le principe en vertu duquel « les membres du Conseil d’État ne peuvent participer au jugement des recours dirigés contre les actes pris après avis du Conseil d’État s’ils ont pris part à la délibération de cet avis ». Les justiciables peuvent s’assurer du respect de cette obligation en obtenant la communication de la liste des membres des formations consultatives ayant pris part à l’avis rendu sur l’acte qu’ils attaquent. D’autre part, les représentants des sections administratives ne peuvent plus siéger dans la formation ordinaire de neuf membres, les sous-sections réunies et la section du contentieux siégeant en formation de jugement. Enfin, l’effectif de l’assemblée du contentieux est porté à 17 membres (dont une nette majorité appartient au contentieux) et le président de la section administrative qui a eu à délibérer ne siège pas alors même qu’il n’aurait pas siégé le jour où l’affaire a été examinée par sa section administrative.

Le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 permet aux parties à l’instance de connaître le sens des conclusions du rapporteur public sur l’affaire qui les concerne et d’y répondre par de brèves observations orales avant que les conseillers ne se retirent pour délibérer. Le décret consacre le principe suivant lequel la décision est délibérée hors de la présence des parties et du rapporteur public.

Dernièrement, les obligations déontologiques applicables aux membres de la juridiction administrative ont été précisées. Le Conseil d’État a publié, en 2012, une  charte destinée notamment à prévenir les conflits d'intérêts dans l'exercice des fonctions.  La loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 a étendu aux membres des juridictions administratives et financières l’obligation de déclarations d’intérêts et de situation patrimoniale.

II. – Le conseiller du Gouvernement

Le Conseil d’État joue le rôle de conseiller du Gouvernement en examinant les projets de loi – comme l’impose l’article 39 de la Constitution – et les projets d’ordonnance ( article 38 de la Constitution), avant qu’ils ne soient soumis au Conseil des ministres. Il connaît également des projets de décret les plus importants, qualifiés de « décrets en Conseil d’État ». Son avis porte sur la régularité juridique des textes, leur forme et leur opportunité non politique mais administrative.

Le Conseil d’État peut également être consulté par le Gouvernement sur toute question d’ordre juridique ou administratif. Ce fut récemment le cas lorsqu’en février 2017 le Premier ministre saisit la haute juridiction de plusieurs questions relatives aux prêts ou avances consentis par des  personnes physiques ou morales en faveur des candidats aux élections politiques. Lorsque le Conseil d’État est saisi pour avis, la question est renvoyée à l’une des cinq sections administratives : intérieur, finances, sociale, travaux publics et administration (dernière créée, par le décret du 6 mars 2008).

La section de l’intérieur est compétente pour les affaires dépendant du Premier ministre et des ministres de la justice, de l’intérieur, de l’éducation nationale, de l’enseignement supérieur et de la recherche, de la culture et de la communication, des relations avec le Parlement, de la jeunesse, des sports et de l’outre-mer.

La section des finances connaît des affaires dépendant des ministres de l’économie et des finances, des affaires étrangères et de la coopération.

La section des travaux publics est saisie des affaires relevant des ministres chargés de l’agriculture, de la pêche, de l’équipement, des transports, du logement, du tourisme, de l’industrie et des postes et télécommunications.

La section sociale est chargée des affaires relevant des ministres chargés de l’emploi, de la solidarité, de la santé et des anciens combattants.

La section de l’administration examine les projets de loi et les décrets portant sur l’ensemble des questions relatives à la fonction publique ainsi que des questions touchant aux relations entre les administrations et les usagers, à la réforme de l’État et des services publics, à la procédure administrative non contentieuse, à la défense nationale (hormis les questions relatives aux anciens combattants et victimes de guerre et aux pensions), à la commande et aux propriétés publiques.

Pour les questions les plus importantes (projets de loi ou d’ordonnance, par exemple), l’assemblée générale du Conseil d’État statue après que la section compétente s’est prononcée. Toutefois, en cas d’urgence et sur décision du Premier ministre, la commission permanente du Conseil, formation plus restreinte, peut être directement saisie sans examen préalable en section. Depuis la publication du décret du 6 mars 2008, chaque président de section administrative peut décider de confier les affaires les moins complexes à une formation dite « ordinaire » (par opposition à la formation plénière) dont il fixe la composition.

Par ailleurs, le Conseil d’État a exprimé la volonté d’associer davantage aux travaux de ses diverses formations consultatives des personnes susceptibles d’enrichir sa réflexion en raison de leurs connaissances ou de leurs expériences.

Le Conseil d’État adresse, enfin, chaque année au Président de la République un rapport public qui dresse le bilan de l’activité de la juridiction administrative et qui peut contenir des propositions de réformes destinées à améliorer l’organisation ou le fonctionnement de l’administration ou les lois et règlements en vigueur. La section du rapport et des études prépare ce rapport annuel ainsi que d’autres études. Elle intervient également dans l’exécution par l’administration des décisions des juridictions administratives.

III. – Le conseiller du Parlement

Depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, le Conseil d’État peut être saisi pour avis par le Président de l’Assemblée nationale ou du Sénat de toute proposition de loi déposée sur le bureau de l’une des deux assemblées avant son examen en commission. L’auteur de la proposition de loi peut produire des observations et éventuellement prendre part, avec voix consultative, à la séance au cours de laquelle la section compétente délibère sur l’avis que le Conseil rendra. Il est informé de l’avis rendu par le Conseil d’État.

Au cours dela XIVe législature, le Conseil d’État a rendu huit avis sur des propositions de loi transmises par le Président de l’Assemblée nationale.

Les propositions de loi dont peut être saisi pour avis le Conseil d’État sont examinées par la section compétente ou une commission spéciale formée de représentants des différentes sections intéressées par l’objet de la proposition de la loi. Elles sont ensuite soumises à l’assemblée générale du Conseil d’État.

IV. – La juridiction suprême de l’ordre administratif

Le Conseil d’État est l’échelon suprême de la juridiction administrative, qui juge les litiges entre les particuliers et l’administration au sens large (État, collectivités territoriales, établissements publics, personnes privées chargées d’une mission de service public comme les ordres professionnels ou les fédérations sportives).

À ce titre, il est juge de cassation des arrêts des cours administratives d’appel et des juridictions administratives spécialisées comme la Commission de recours des réfugiés. En outre, il juge également en premier et dernier ressort les recours dirigés notamment contre les décrets, les actes des organismes collégiaux à compétence nationale (par exemple, le jury d’un concours national ou un organisme comme le Conseil supérieur de l’audiovisuel) ainsi que le contentieux des élections régionales et de l’élection des représentants français au Parlement européen. Il est compétent en appel pour les contentieux des élections municipales et cantonales.

Le Conseil d’État, comme la Cour de cassation dans l’ordre judiciaire, assure l’unité de la jurisprudence au plan national. Les décisions rendues par le Conseil d’État statuant au contentieux sont souveraines et ne sont susceptibles d’aucun recours, hormis le recours en révision ou en rectification d’erreur matérielle.

C’est la section du contentieux qui assume cette fonction juridictionnelle. Elle est composée de dix sous-sections spécialisées dans différents types de contentieux (droit des étrangers, marchés publics, fiscalité...).

Le Conseil d’État est également chargé, depuis 1990, d’assurer la gestion des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel, cette responsabilité incombant auparavant au ministère de l’intérieur. Il est responsable de la gestion du corps des magistrats administratifs, assisté pour cela par un organe consultatif indépendant créé en 1986, le Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel.

V. – Un rôle accru dans la protection des droits et libertés garantis par la Constitution

En application de l' article 61-1 de la Constitution, issu de la révision du 23 juillet 2008, tout justiciable peut contester, au cours d’une instance devant une juridiction de l’ordre administratif, l’application d’une disposition législative dont il estime qu’elle porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution.

Dans le cadre de cette procédure – qui peut entraîner un sursis sur le rendu de tout ou partie des points de la décision au fond –, il appartient au Conseil d’État de statuer sur la nécessité de transmettre au Conseil constitutionnel la question de constitutionnalité soulevée devant la juridiction placée sous son autorité, y compris pour la première fois en appel ou en cassation, en tant que juge de premier et dernier ressort. Pour ce faire, le Conseil d’État dispose d’un délai de trois mois.

Lorsqu’une question prioritaire de constitutionnalité lui est soumise, le Conseil d’État doit s’assurer, avant de la transmettre au Conseil constitutionnel, que la disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites ; qu’elle n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et qu’elle est nouvelle ou présente un caractère sérieux.

Le statut du rapporteur public en contentieux administratif a subi des bouleversements considérables ces dernières années, ce qui a pu être de nature à déconcerter les justiciables.

Traditionnellement désigné sous l’appellation « commissaire du gouvernement  » (depuis une décision du Conseil d’État du 1er juin 1849, voir RFDA 2000, p. 1207), le ministère public près les juridictions administratives a été renommé « rapporteur public », depuis le 7 janvier 2009 (Décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l’audience devant ces juridictions).
L’ancienne dénomination, abandonnée sous impulsion notable de la Cour européenne des droits de l’homme, était en effet de nature à induire en erreur les justiciables sur la véritable fonction du rapporteur public (on notera toutefois que la nouvelle appellation de «  rapporteur public » peut faire naître une confusion avec le rapporteur de la formation de jugement, aux yeux des justiciables).

Ce changement de dénomination est allé de pair avec une modification du rôle du rapporteur public, induite notamment par la possibilité, pour les parties, de présenter de brèves observations après le prononcé de ses conclusions (articles R. 732-1 et R. 733-1 du Code de Justice Administrative [CJA]).

On notera également le Décret n° 2011-1950 du 23 décembre 2011 modifiant le Code de justice administrative, ayant offert la possibilité de dispenser les rapporteurs publics de prononcer des conclusions dans certains contentieux (notamment en matière de permis de conduire et de contentieux des étrangers), et modifiant plus encore le rôle du rapporteur public ( voir les articles L. 732-1 et R. 732-1-1 du CJA).

Par une décision « Communauté d’agglomération du pays de Martigues » du 21 juin 2013 (n°352427), le Conseil d’État a explicité, de manière très pédagogique, le nouveau statut du rapporteur public dans le procès administratif. Cette décision présente un grand intérêt pour les justiciables, dans la mesure où elle éclaire le rôle atypique de ce magistrat quelque peu particulier.

Le Conseil d’État a rappelé les dispositions du Code de Justice Administrative relatives au rôle du rapporteur public, à savoir :

  • L’article L.7 du CJA, qui dispose qu’un membre de la juridiction, chargé des fonctions de rapporteur public, expose publiquement, et en toute indépendance, son opinion sur les questions que présentent à juger les requêtes et sur les solutions qu’elles appellent ;
  • L’article R.711-2 du CJA, qui dispose que l’avis d’audience doit mentionner les modalités selon lesquelles les parties ou leurs mandataires peuvent prendre connaissance du sens des conclusions du rapporteur public ;
  • Ainsi que l’article R. 711-3 du CJA, qui dispose que le jugement de l’affaire doit intervenir après le prononcé de conclusions du rapporteur public, et que les parties ou leurs mandataires doivent mis en mesure de connaître, avant la tenue de l’audience, le sens de ces conclusions sur l’affaire qui les concerne.

La Haute juridiction administrative a ensuite détaillé précisément le rôle du rapporteur public en contentieux administratif, et ses relations avec les parties à l’instance.

1/ Le rôle du rapporteur public dans le procès administratif

Le Conseil d’État a réitéré sa traditionnelle position issue des arrêts « Gervaise », du 10 juillet 1957 (n° 26517, rec. p. 466) et « Mme Esclatine », du 29 juillet 1998 (n° 179635 et 180208), en indiquant que le rapporteur public a pour mission :

  • d’exposer les questions que présente à juger le recours sur lequel il conclut,
  • de faire connaître, en toute indépendance, son appréciation, qui doit être impartiale, sur les circonstances de fait de l’espèce et les règles de droit applicables,
  • et d’indiquer son opinion sur les solutions qu’appelle, suivant sa conscience, le litige soumis à la juridiction à laquelle il appartient.

Le rapporteur public prononce ses conclusions après la clôture de l’instruction à laquelle il a été procédé contradictoirement.

S’étant publiquement prononcé sur l’affaire, le rapporteur public ne peut prendre part au délibéré :

  • en vertu de l’article R. 732-2 du CJA, il n’assiste pas au délibéré devant les Tribunaux administratifs et les Cours administratives d’appel ;
  • selon l’article R. 733-3 du CJA, il y assiste, sauf demande contraire d’une partie, sans y prendre part, au Conseil d’État.

2/ La communication aux parties du sens des conclusions du rapporteur public avant l’audience.

La communication aux parties du sens des conclusions (article R. 711-3 du CJA), a pour objet :

  • de mettre les parties en mesure d’apprécier l’opportunité d’assister à l’audience publique ;
  • de préparer, le cas échéant, les observations orales qu’elles peuvent y présenter, après les conclusions du rapporteur public, à l’appui de leur argumentation écrite ;
  • et d’envisager, si elles l’estiment utile, la production, après la séance publique, d’une note en délibéré.

En conséquence, les parties ou leurs mandataires doivent être mis en mesure de connaître, dans un délai raisonnable avant l’audience, l’ensemble des éléments du dispositif de la décision que le rapporteur public compte proposer à la formation de jugement d’adopter, à l’exception de la réponse aux conclusions qui revêtent un caractère accessoire, notamment celles qui sont relatives à l’application de l’article L. 761-1 du CJA. Cette exigence s’impose à peine d’irrégularité de la décision rendue sur les conclusions du rapporteur public.

En pratique, le sens des conclusions du rapporteur public est communiqué aux parties avant l’audience par l’intermédiaire du site internet "Sagace". Un code confidentiel lié à l’instance les concernant est ainsi communiqué aux justiciables, qui leur permettra de consulter le sens des conclusions dès la mise en ligne, ainsi que l’état de l’instruction du dossier.

Sur ce point, il convient de souligner le fait que le Conseil d’État s’est abstenu, à dessein, de définir ce qu’il faut entendre par « délai raisonnable avant l’audience » s’agissant de la communication du sens des conclusions du rapporteur public. Il est dès lors plus qu’opportun, pour les justiciables, de porter une attention toute particulière en la matière avant l’audience, dans la mesure où le Conseil d’État a précisé, comme il a été vu, que cette exigence s’impose à peine d’irrégularité de la décision rendue sur les conclusions du rapporteur public. En pratique, il est possible de penser qu’un minimum d’une demi-journée avant l’audience pourra être considéré comme « délai raisonnable » pour la mise en ligne du sens des conclusions.

Par ailleurs, le Conseil d’Etat a précisé, dans une décision « Société Stanley International Betting Limited », du 10 juillet 2013 (n° 357359) rendue sous le visa des articles R.834-1 et R.712-1 alinéa 5 du CJA, que l’absence de communication du sens des conclusions du rapporteur public à la partie qui en fait la demande avant l’audience constitue un cas d’ouverture du recours en révision.

La Haute juridiction administrative a également précisé qu’il appartient au rapporteur public, dans le cadre de la communication du sens de ses conclusions, de préciser, en fonction de l’appréciation qu’il porte sur les caractéristiques de chaque dossier, les raisons qui déterminent la solution qu’appelle, selon lui, le litige, et notamment :

  • d’indiquer, lorsqu’il propose le rejet de la requête, s’il se fonde sur un motif de recevabilité ou sur une raison de fond,
  • et, de mentionner, lorsqu’il conclut à l’annulation d’une décision, les moyens qu’il propose d’accueillir.

La communication de ces informations n’est toutefois pas prescrite à peine d’irrégularité de la décision.

Enfin, par une décision intéressante du 15 décembre 2015 « Département de la Seine-Saint-Denis » (n°380634), le Conseil d’État a décidé que lorsqu’une affaire relève de l’un des cas de dispense possible de conclusions prévus par le CJA, l’avis d’audience doit indiquer, à peine d’irrégularité de la procédure, si cette dispense de conclusions a été décidé par la juridiction, ou pas.

3/ La communication aux parties des conclusions elles-mêmes.

L’exercice de la fonction de rapporteur public n’est pas soumis au principe du caractère contradictoire de la procédure applicable à l’instruction. Par suite, les conclusions du rapporteur public, qui peuvent d’ailleurs ne pas être écrites, n’ont à faire l’objet d’une communication préalable aux parties (il en va de même de la note du rapporteur, ou du projet de décision).

Le Conseil d’État a ainsi réitéré, sur ce point, sa position issue de sa décision « Mme Esclatine », du 29 juillet 1998 (n° 179635 et 180208), en indiquant que les conclusions du rapporteur public en elles-mêmes (et non plus leur sens) n’ont pas à être communiquées aux parties. Il convient de rappeler en la matière que les conclusions du rapporteur public n’ont pas le caractère d’un document administratif communicable au sens de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal (voir sur ce point CE, 20 janvier 2005, « M. René Georges A », n°276625). Il est toutefois toujours loisible aux justiciables d’en solliciter la communication auprès du rapporteur public qui a porté la parole à l’audience, lequel restera cependant libre d’apprécier la suite à donner à une pareille demande (même décision). En pratique, les formalités à accomplir pour une telle demande de communication figurent toujours sur le site internet des juridictions (pour un exemple, voir cette rubrique du site internet du Conseil d’Etat).

Enfin cette position sus-rappelée du Conseil d’État, confirmant sans équivoque que les conclusions du rapporteur public peuvent tout à fait ne pas être écrites, doit être remarquée. Par suite, si les parties ne sont pas tenues d’assister à l’audience en contentieux administratif, on leur conseillera toutefois toujours de s’y rendre, ou de s’y faire représenter par avocat, afin de prendre connaissance de l’intégralité des conclusions du rapporteur public, souvent très intéressantes pour comprendre le schéma de pensée de la juridiction avant le prononcé de la décision. Cette compréhension de la logique du juge, par l’intermédiaire des conclusions du rapporteur public, pourra servir, le cas échéant, à contester pertinemment la décision rendue en usant d’une voie de recours.

4/ La possibilité pour les parties, de réagir aux conclusions du rapporteur public.

Le Conseil d’État a précisé que, conformément aux dispositions du CJA, les parties au litige ont la possibilité, après le prononcé des conclusions lors de la séance publique, de présenter des observations :

  • soit oralement à l’audience,
  • soit au travers d’une note en délibéré.

Ainsi, les conclusions du rapporteur public doivent permettre aux parties de percevoir les éléments décisifs du dossier, de connaître la lecture qu’en fait la juridiction et de saisir la réflexion de celle-ci durant son élaboration tout en disposant de l’opportunité d’y réagir avant que la juridiction ait statué.

5/ La modification de la position du rapporteur public après la communication du sens des conclusions aux parties.

Enfin, le Conseil d’État a indiqué que le rapporteur public peut tout à fait modifier ses conclusions, même après en avoir communiqué le sens aux parties.

Dans une telle hypothèse, il est toutefois tenu de mettre les parties à même de connaître ce changement.

Dans une décision récente du 4 mai 2016 « Delay c/ Ministre de la Ville, de la jeunesse et des sports » (n°380548), le Conseil d’État a ainsi jugé que le rapporteur public qui modifie le sens de ses conclusions sous « Sagace » (en ajoutant des lignes), sans prévenir les parties de ce changement entache la décision prise d’irrégularité, sur le fondement de l’article R. 711-3 du CJA. Cette modification doit toutefois impérativement être soulevée lors de l’audience, ou dans le cadre d’une note en délibéré, pour que l’irrégularité invoquée puisse être tenue pour établie par la suite (CE, 1er octobre 2015, « M. et Mme C. c/ commune de Rueil-Malmaison », n°366538).

On conseillera donc aux justiciables ou à leurs représentants, de veiller, lors de l’audience, à l’absence de divergence entre les conclusions prononcées et le sens des conclusions qui avait été mis en ligne et de soulever immédiatement cette discordance. Le cas échéant, l’irrégularité de la décision rendue par la juridiction serait encourue.


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